Ementa do Acórdão
| ÓRGÃO ESPECIAL
REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE Nº 32/2009 - 0034705-10.2009.8.19.0000
REPRESENTANTE: JOAO PEDRO CAMPOS DE ANDRADE FIGUEIRA E OUTRO
REPRESENTADO: CÂMARA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO E PREFEITO DO MUNÍCIPIO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DES. MAURO DICKSTEIN
LEGISLAÇÃO: LEI MUNICIPAL Nº 5.026, DE 19 DE MAIO DE 2009
ACÓRDÃO
Representação por Inconstitucionalidade. Lei nº 5026/2009, do Município do Rio de Janeiro. Diploma legal que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais e dá outras providências. Constituição Estadual que se constitui em parâmetro para a fiscalização abstrata, sendo incabível o exame de desconformidade do diploma impugnado com dispositivos da Lei Orgânica Municipal. Causa de pedir aberta, incumbindo ao órgão julgador a verificação de violação a outros dispositivos constitucionais que não aqueles indicados na inicial. Peça processual que se revela como instrumento juridicamente idôneo e formalmente apto a viabilizar a instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Rejeição das preliminares de inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido. Perda do mandato parlamentar, por ausência de reeleição ao cargo de Deputado Estadual, que não resulta na extinção do processo sem resolução de mérito, eis que as condições da ação são apreciadas no momento de sua propositura, ocasião em que detinham legitimidade ativa ad causam para a instauração da representação. Presença, ademais, da pertinência temática. Conteúdo material da norma impugnada que se irradia para além da esfera do ente federativo municipal, por versar sobre temas de interesse comum, tais como, prestação de serviços de saúde regida pelos princípios do Sistema Único (SUS) que envolvem, além do repasse de recursos dos Estados para os Municípios, a garantia da saúde da população, bem como o meio-ambiente e a educação. Previsão expressa, ademais, de serem extensíveis os seus efeitos a entidades qualificadas como Organizações Sociais pelos demais entes da federação, vale dizer, Estados, União e Distrito Federal (art. 1º, caput, art. 5º, § 1º e art. 15, da Lei Municipal nº 5.026/2009), de forma que atendido o disposto no art. 162, da Carta Estadual. Objeto da representação que abrange a integralidade do ato normativo, notadamente em relação aos critérios para qualificação das Organizações Sociais (“OS’s”), fomento das atividades por meio de contratos de gestão e dispensa de licitação, que não se resume a atividades dirigidas a creches e reforço escolar por entidades privadas, mas a todas as áreas de atuação previstas na lei (saúde, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde e esporte ). Diploma legal impugnado, inspirado no modelo de administração pública gerencial, instituído em âmbito federal pela Lei nº 9.637/98, em que se busca a obtenção de resultados eficientes, em substituição à gestão burocrática, pautada na impessoalidade e formalismo, transferindo para o setor privado serviços “não exclusivos” a serem prestados pela própria administração pública (dever do Estado). Descentralização de serviços essenciais à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, como saúde e educação, mediante a dotação de recursos públicos para Organizações Sociais, sem fiscalização adequada, regras claras e objetivas, que resultaram no aprofundamento da crise nesses setores. Apreciação do tema pela Suprema Corte, na ADI nº 1923/DF, em que se concluiu pela parcial procedência da Representação para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9637/98. Organizações Sociais (“OS’s”) que exercem uma participação coadjuvante em serviços que admitem coparticipação entre o Poder Público e o particular, subordinada, porém, aos princípios reitores da administração pública e à fiscalização externa pelo Tribunal de Contas e Ministério Público. Lei Municipal nº 5026/2009 que supera determinadas inconsistências da Lei Federal nº 9637/98, destacando-se: (i) expressa vedação de substituição/transformação de entidades de saúde que estejam em funcionamento; (ii) limitação da atuação na área de ensino, às atividades dirigidas a creche e reforço escolar; (iii) previsão de processo administrativo, objetivo e público, para a qualificação das entidades como Organizações Sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; (iv) chamamento públic
o e processo objetivo para a seleção da entidade, também por ocasião da contratação, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades relevantes relacionadas no caput do artigo 1º, do diploma legal atacado; e (v) publicação dos respectivos contratos e aditamentos, relatórios financeiros, balanços e demais prestações de contas, além do comparativo das metas propostas com os resultados alcançados, no Diário Oficial e em rede pública de dados, permitindo maior transparência na gestão. Inaplicabilidade de processo de licitação formal, tal qual previsto na Lei nº 8666/93, para celebração do contrato de gestão, por existir, em sua essência, convênio em que está presente o dever de mútua colaboração. Repasse de verbas, equipamentos, imóveis e servidores à Instituição que irá cooperar com o Poder Público na realização de suas atividades que decorre do próprio dever de fomento que compete ao Ente Federativo na prestação dos serviços que lhes são próprios (embora “não exclusivos”). Exigência, porém, de procedimento administrativo público e objetivo, para justificar a transferência do serviço ou exercício de atividades relevantes titularizadas pelo Estado à iniciativa privada, bem como para qualificação da entidade e escolha da Organização Social idônea à execução de determinado contrato de gestão, mediante rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência. Contratações das “OS’s” com terceiros que deve observar os mesmos princípios, por serem públicos os recursos que recebem para a consecução de suas atividades e igualmente pública a finalidade almejada, com a prestação satisfatória dos serviços à coletividade. Equilíbrio entre a eficiência almejada no modelo gerencial na prestação de serviços de maior relevância para a sociedade, em que possui o Ente Federativo o dever de atuar (saúde, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológica, cultura, esporte, proteção e preservação do meio ambiente), e a efetividade da própria forma republicana de estado, que impede escolhas arbitrárias pelo administrador, além da observância dos princípios constitucionais reitores da administração pública. Inexistência de vício material na atuação de Organizações Sociais em reforço escolar. Validade, igualmente, da gestão de creches por OS´s, por ser a atuação voltada ao atendimento das necessidades biopsicossociais a crianças de 0 a 4 anos de idade, excluída a educação escolar obrigatória prestada, necessariamente, por profissionais concursados da Rede Pública de Ensino, por opção legislativa. Exegese dos arts. 37, parágrafo único, 307, V, 308, VI, ambos da CE/RJ, e art. 208, I, da CRFB/88, com a redação da EC nº 59/2009. Procedência parcial da Representação, para conferir interpretação conforme a Carta Estadual à Lei nº 5.026, de 19/05/2009, do Município do Rio de Janeiro, para adequá-la aos princípios inseridos nos arts. 77, caput, 170, caput, 173, II e X, 288, 291, caput, e §1º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, de acordo com os seguintes parâmetros: i) a opção pela transferência dos serviços ou atividades relevantes titularizadas pelo Município, descritas no caput, do art. 1º, há de ser conduzida de forma pública, baseada em critérios objetivos, motivada e materializada em procedimento administrativo formal prévio, devidamente justificada mediante estudos técnicos apresentados pelas secretarias competentes que concluam pela conveniência e oportunidade da transferência do serviço/atividade, em razão da superior qualidade da iniciativa privada frente à atuação direta pelo próprio Município, em observância aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade, eficiência, economicidade e transparência; ii) o procedimento de qualificação e seleção deverá ser precedido de edital e desenvolver-se através de processo objetivo e transparente, em que garantida a impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo a entidade interessada possuir, além dos critérios formais previstos no art. 4º, da Lei nº 5026/
09, e em seu Decreto Regulamentar (Decreto nº 30780/2009), idoneidade moral, financeira e habilitação técnica específica para atuação na área de interesse da edilidade anteriormente definida; iii) a celebração do contrato de gestão não prescinde de prévio processo seletivo transparente que atenda, igualmente, os critérios de publicidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, para que, dentre as entidades qualificadas como “OS”, escolha-se aquela com maior capacitação; iv) a contratação de bens, serviços e recursos humanos pelas “OS’s” com terceiros, na execução da contrato de gestão, deverá observar, igualmente, os princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade, economicidade e eficiência, a fim de alcançar os melhores resultados com o menor custo; v) a destinação de recursos orçamentários, bens públicos e cessão de servidores, devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com a observância dos princípios da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência e transparência, inclusive com a divulgação do orçamento anual e eventuais créditos suplementares, em Diário Oficial e páginas na internet; vi) texto suprimido, em votação pelos Desembargadores integrantes do E. Órgão Especial, por maioria; vii) o controle externo a ser realizado, também pelo Ministério Público, além do Tribunal de Contas do Município (art. 124, §§ 3º e 4º, da CE/RJ), na forma preconizada no art. 1º, § 3º, da própria Lei nº 5.026/2009, quanto à aplicação de verbas públicas e eficiência do serviço, pressupõe a transparência da gestão e deve ser garantida mediante amplo acesso aos cidadãos, através de divulgação na Imprensa Oficial e disponibilização, regularmente, em páginas na internet da prestação de contas, balanços, relatórios financeiros, quadros estatísticos, metas propostas e resultados alcançados, tanto pela entidade contratada, quanto pelo Poder Executivo. |